Desvio de função: o que é considerado e o que não é?

Desvio de função: o que é considerado e o que não é?

Para as instituições públicas, é muito importante evitar cometer erros administrativos como o desvio de função, pois eles podem gerar problemas com servidores e podem terminar na própria Justiça. A lei define muitas regras sobre o comportamento de gestores dentro da administração pública e, quando elas são seguidas, a produtividade e a eficiência no ambiente de trabalho tendem a crescer.

O desvio de função é uma situação que precisa ser prevista e evitada na gestão administrativa, pois pode envolver penalidades para a instituição. Saiba mais sobre o assunto, lendo este post!

O que é desvio de função?

Para entender melhor o que significa desvio de função, basta ficar atento ao próprio termo, que, por si só, já diz tudo. O desvio de função ocorre quando se solicita a um servidor, empregado público ou funcionário público a efetivação de tarefas que não são de sua alçada, portanto, não se integram ao rol de atividades que foi atribuído a ele no momento da contratação.

Para simplificar, considere o exemplo: uma pessoa é nomeada para exercer uma função na portaria, mas acaba desempenhando uma função de motorista. Esse é um exemplo bem claro e simples de quando um servidor exerce uma função diferente daquela definida na legislação referente ao seu cargo.

Outro caso, que poderia ser considerado bastante atual, devido aos novos conhecimentos tecnológicos e inovações da sociedade, é daquele profissional que é graduado em tecnologia da informação (TI), mas que obteve a aprovação em concurso público para um cargo de nível técnico-administrativo.

Se a pessoa der início ao trabalho no órgão público para o qual foi destinado em um âmbito de atividades que estejam fora daquelas indicadas por lei (e para o cargo para a qual foi nomeada), passando a trabalhar com TI, sua situação pode configurar um desvio funcional. Na nova função, inclusive, vale mencionar que as atividades geralmente se mostram mais complexas, de modo que normalmente exigiriam uma remuneração melhor.

Na administração pública, as definições das funções ou cargos são fixadas em lei, de modo que seguem indicadas as condições da relação de trabalho, como a jornada de trabalho, rendimentos a receber e a explicação sobre a atividade que será executada. Isso vale para todos os concursados da administração pública, que também assinam um termo de posse, por meio do qual passam à condição de servidores, empregados e/ou funcionários públicos.

O que é considerado desvio de função?

Resumindo, caracteriza-se como desvio de função a mudança de atividade dentro do conjunto de atribuições legalmente destinadas aos servidores públicos, empregados públicos ou funcionários públicos. Ou seja, exercer uma atividade para a qual a pessoa não estava previamente designada, de acordo com o disposto em lei (e nas especificações sobre o cargo registradas no edital do concurso).

O desvio funcional é assinalado quando persiste uma mudança de função que é imposta pelo órgão público em que a pessoa passa a trabalhar, ou quando o próprio servidor, funcionário ou empregado público propõe seus serviços para outras funções dentro da administração pública, por conta de apresentar habilidades ou conhecimentos para operar bem em outro cargo.

Existe diferença entre desvio de função e acúmulo de funções. No caso do acúmulo de funções, trata-se de situação em que a pessoa apresenta mais de um cargo na administração pública direta ou indireta, sendo constitucionalmente vedada a acumulação remunerada (guardada as exceções constantes no art. 37, XVI da CRFB/1988).

O que não é considerado desvio de função?

Não é considerado desvio de função quando, por exemplo, um servidor, funcionário ou empregado público exerce atividades secundárias à sua função, mas que estejam associadas a ela. Por exemplo, um técnico de enfermagem pode ter que procurar prontuários, digitar laudos, atender a telefonemas, agendar consultas, organizar o consultório do médico e outras atividades afins.

Nesse caso, conforme o parecer da juíza Julieta Pinheiro Neto, não há nem desvio de função nem acúmulo de funções, pois se tratam de tarefas compatíveis com as atividades que o profissional deve exercer. De qualquer modo, essas tarefas poderão ser classificadas como desvio se não constarem na descrição oficial do cargo.

Quais são os direitos do servidor, funcionário ou empregado público em desvio de função?

Por tudo o que fora exposto, o servidor, funcionário ou empregado público tem o direito de efetuar somente as atividades para as quais foi anunciado. Isso quer dizer que aquela pessoa que foi investida em cargo na administração pública, mas que houver desempenhado função alheia àquela para a qual fora originalmente provido, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período em questão — sob pena de constituir locupletamento indevido por parte do órgão da administração.

Essa possibilidade é amparada pela Súmula nº 378-STJ, que descreve que:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Vale lembrar que o desvio funcional dá ao servidor, funcionário ou empregado público o direito de receber diferenças salariais, de modo a incidir sobre férias, 13º salário, entre outros, mas não o enquadra em uma nova carreira. Assim determina o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Essa regra é válida mesmo quando o servidor está efetuando a função inadequada há muito tempo.

Por isso, não persiste equiparação salarial ou a viabilidade de impor o vínculo para o novo cargo que estava sendo desempenhado, o que contrastaria com as regras de ingresso por meio de concurso público e a remuneração estabelecida, na legislação, para cada cargo na administração pública. Desse modo, a única maneira que a pessoa teria para desempenhar a nova função de forma legal e apropriada é por meio da realização e aprovação em outro certame que o colocaria na função desejada.

Como comprovar em juízo que está acontecendo desvio de função?

Para comprovar perante a Justiça o desvio de função, é necessário o próprio agente público constatar, com a ajuda de um advogado, que existe incompatibilidade entre a descrição do cargo e as tarefas que está efetivamente realizando dentro do órgão da administração pública. Vale mencionar que os julgamentos de casos que envolvem a administração pública versus agentes públicos são de competência da Justiça comum, e não da Justiça do Trabalho.

O ônus da prova para o desvio de função rege-se, no âmbito público, pelo art. 818 da CLT e pelo art. 373 do Novo CPC. No caso de ser evidenciado o desvio funcional, o órgão público estará sujeito a sanções que podem ser simplesmente administrativas ou, ultrapassando esses limites, sofrer sanções no Poder Judiciário.

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4 Comentários

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  1. Esclarecedor, no serviço público por vezes tentamos resolver problemas complexos e o artigo nos alerta pra seguirmos o cominho certo, preservando a coisa pública com gastos judiciais.

    • Enable People Service Ltda

      O despreparo dos gestores de que ao agirem sem seguir a descrição do cargo podem estar causando um risco ao órgão muitas vezes causam grandes problemas jurídicos.

    • Enable People Service Ltda

      Perfeito, os problemas devem ser tratados no campo da prevenção e não após.

    • Enable People Service Ltda

      Ficamos felizes que tenha gostado. Se puder indique outros temas para serem abordados.